原文恕刪
敝人法律系，對公法領域有興趣，尤其是憲法解釋，所以想來拋個磚跟大家一起討
論
首先就是，解釋憲法到底應不應該與時俱進？其實也不一定一定是肯定的
在這裡我想提出一個否定「憲法應該是活的憲法、要與時俱進」的學說。
如果看美國的憲法解釋，在憲法解釋上便有一派是所謂的原旨主義（Originalism）
強調憲法的「初始意旨」，大略上來說，就是「憲法制定時的意旨」，故大法官
在解釋憲法時，必須考察立憲時的立法者原意、憲政慣例等等的憲法，是一種歷史
考察，那當時沒有保護到的、大法官又無法以解釋賦予保護，怎麼辦呢？
通常這一脈就會認為，應交由現代的立法者立法保護（就是立法形成自由）
但仔細考慮之，就會發現「制憲者原意」是很難被確定的，比如說，我們要考慮
到的包不包含立法者私下的論著，或者僅限公共場合的發言？又或者如果立法者本
身就提供了一個不確定法律概念（白話一點，就是立法者刻意留下一個模糊空間）
，比如說「正當法律程序」、「酷刑」，到底所指為何？光看憲法原旨很常是沒辦
法給出答案的。（故後來原旨主義又發展出了抽象的原旨主義、新原旨主義這些）
故在憲法解釋上，除了這樣的原旨主義（歷史）外，論者認為，還是必須訴諸細部
關於憲法保障權利範圍、界限的「論證」（可參考北京大學出版的《憲法解釋的基
本問題》），空言歷史時常只是「保守」的修辭而已，比如說美國有些案例，大法
官在採取原旨主義的時候其實常常在立法者原意為何的上面語焉不詳。所以所謂
「論證」其實也就包含了：「如果立法者原意是重要的，那到底什麼是原意」
而在這個階段也必須提到有位大大的疑問：憲法解釋的論理會不會根本不重要？
因為都只是15位大法官的意識形態。這不無可能，例如批判法學便認為所有的法律
問題都涉及「政治」，也就是說所謂的憲法中立性只是自由主義和保守主義意識形
態之爭而已。但若採取這個前提，其實同性婚姻這個問題也沒啥好討論的了，因為
不考慮論證的話，結果出來了就是定案了（反正都只是大法官的意識形態）。但必
須一提的是，這背後其實牽涉到更複雜的問題：民主跟司法的矛盾：為什麼作為
沒有民意基礎（大法官不是人民選的）的司法機關，可以宣告有民意基礎的立法機
關制定的法律違憲？也就是「民主觀」的問題，在這邊我就暫且不細論了。
回到748號，我們可以看到大法官的論證是「平等權」，如果採原旨主義，平等權
在憲法制定之初有沒有包含性傾向？從文義解釋的「性別」也許就可以導出。因為
我們可以設想立法者所指涉的平等權就是社群內「所有」公民的法律地位的平等。
故我認為就算採用原旨主義也是可以認為是有保護的（這邊可以討論）
大略的提一下748的論證，就是說，民法婚姻的適用沒有保護到異性以外性傾向的
範圍，也就是，以性傾向作為分類，規定只有特定性傾向（異性）的人才有辦法
「結婚」，這等於是將同性戀排斥於社群之外（也就是說，同性戀某種程度上成
為了次等公民），故這樣的法律保護不足，是違反了憲法平等權的保障。
至於後來討論的亂倫、近親等等的，如果用個不精準的比喻來說（不知道大家有沒
有看過B棟11樓)
把咖啡比作婚姻制度，牛奶當作同性婚姻。
假設現在說，喝咖啡時都禁止加牛奶，等於是限制了在咖啡中加牛奶的權利，
但亂倫、近親是在怎麼喝「咖啡」內部的問題：比如說禁止喝美國的咖啡，因為
它的成份對身體有害（科學論證近親通婚在優生學上的問題）。其實粗略地說
，就是限制平等權跟限制自由權的差別（我不把你當公民看／限制公民選擇的自由）
當然，這種科學的論證（不論是在同性婚姻，或者近親）能不能成立，
又要再進去檢視這種科學證據能不能站得住腳。比如748號的註腳也就是在處理
同性戀的科學論證。若以後要訴求近親婚姻合法，其實重點也可能擺在這裡
風俗、習俗做為限制的理由當然也是限制的理由之一，只是在同性婚姻議題上
，因為涉及憲法對「公民平等」的要求大於風俗習慣，所以就認定對同性戀保護不足
是違憲的了。那風俗習慣怎麼辦？這個問題就回到修民法還是立專法的問題：有沒有
同時保障同性的婚姻平等，又顧及到風俗習慣的方式？哪些風俗習慣應該被考量
（舉個例子，宗教因素其實不能被認為是正當的立法理由，由於憲法中立性強調宗教
中立。），這些其實都會落在「立法形成自由」裡，因為立法者有民意基礎，所
以可以代表多元的民意。
所以認為同性婚姻跟近親婚，私認為在憲法權利保障上，還是有差別的。
感謝大家的收看，也歡迎大家一起來討論。
最後想附上我很喜歡的法學家Dworkin對於同性婚姻的一段文字，收錄於《Is Democ
racy Possible Here》，中譯《人權民主生活》
「
婚姻制度是獨一無二的；它是一種獨特的結合模式與承諾，這個制度已經實行了好幾個世
紀，帶有龐大的社會意義與個人意義。我們沒辦法創造出另一種同樣具備這麼強烈意義的
承諾模式－－正如我們沒有辦法創造出詩歌或是愛的代替品一樣。因此，婚姻的地位對那
些婚姻所應許的對象來說，是一種無可取代的社會資源：婚姻使得兩個人可以一起在他們
的生命中共同創造價值，而且如果婚姻制度從來不曾存在的話，他們就不可能創造出那種
價值。我們知道，具有同樣性別的人往往和那些具有不同性別的人一樣，可以用同等的熱
情去愛對方。如果我們允許一對異性戀情侶可以享用婚姻這種美好的資源，卻拒絕讓一對
同性戀情侶享有同樣的資源，我們等於是使其中一對佳偶得以實現某種價值，卻使另外一
對無法這麼做。即便他們都相信那種價值對他們的人生來說有相當的重要性，然而社會究
竟有什麼權利去採行這種歧視呢
」
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敝人法律系，對公法領域有興趣，尤其是憲法解釋，所以想來拋個磚跟大家一起討
論
首先就是，解釋憲法到底應不應該與時俱進？其實也不一定一定是肯定的
在這裡我想提出一個否定「憲法應該是活的憲法、要與時俱進」的學說。
如果看美國的憲法解釋，在憲法解釋上便有一派是所謂的原旨主義（Originalism）
強調憲法的「初始意旨」，大略上來說，就是「憲法制定時的意旨」，故大法官
在解釋憲法時，必須考察立憲時的立法者原意、憲政慣例等等的憲法，是一種歷史
考察，那當時沒有保護到的、大法官又無法以解釋賦予保護，怎麼辦呢？
通常這一脈就會認為，應交由現代的立法者立法保護（就是立法形成自由）
但仔細考慮之，就會發現「制憲者原意」是很難被確定的，比如說，我們要考慮
到的包不包含立法者私下的論著，或者僅限公共場合的發言？又或者如果立法者本
身就提供了一個不確定法律概念（白話一點，就是立法者刻意留下一個模糊空間）
，比如說「正當法律程序」、「酷刑」，到底所指為何？光看憲法原旨很常是沒辦
法給出答案的。（故後來原旨主義又發展出了抽象的原旨主義、新原旨主義這些）
故在憲法解釋上，除了這樣的原旨主義（歷史）外，論者認為，還是必須訴諸細部
關於憲法保障權利範圍、界限的「論證」（可參考北京大學出版的《憲法解釋的基
本問題》），空言歷史時常只是「保守」的修辭而已，比如說美國有些案例，大法
官在採取原旨主義的時候其實常常在立法者原意為何的上面語焉不詳。所以所謂
「論證」其實也就包含了：「如果立法者原意是重要的，那到底什麼是原意」
而在這個階段也必須提到有位大大的疑問：憲法解釋的論理會不會根本不重要？
因為都只是15位大法官的意識形態。這不無可能，例如批判法學便認為所有的法律
問題都涉及「政治」，也就是說所謂的憲法中立性只是自由主義和保守主義意識形
態之爭而已。但若採取這個前提，其實同性婚姻這個問題也沒啥好討論的了，因為
不考慮論證的話，結果出來了就是定案了（反正都只是大法官的意識形態）。但必
須一提的是，這背後其實牽涉到更複雜的問題：民主跟司法的矛盾：為什麼作為
沒有民意基礎（大法官不是人民選的）的司法機關，可以宣告有民意基礎的立法機
關制定的法律違憲？也就是「民主觀」的問題，在這邊我就暫且不細論了。
回到748號，我們可以看到大法官的論證是「平等權」，如果採原旨主義，平等權
在憲法制定之初有沒有包含性傾向？從文義解釋的「性別」也許就可以導出。因為
我們可以設想立法者所指涉的平等權就是社群內「所有」公民的法律地位的平等。
故我認為就算採用原旨主義也是可以認為是有保護的（這邊可以討論）
大略的提一下748的論證，就是說，民法婚姻的適用沒有保護到異性以外性傾向的
範圍，也就是，以性傾向作為分類，規定只有特定性傾向（異性）的人才有辦法
「結婚」，這等於是將同性戀排斥於社群之外（也就是說，同性戀某種程度上成
為了次等公民），故這樣的法律保護不足，是違反了憲法平等權的保障。
至於後來討論的亂倫、近親等等的，如果用個不精準的比喻來說（不知道大家有沒
有看過B棟11樓)
把咖啡比作婚姻制度，牛奶當作同性婚姻。
假設現在說，喝咖啡時都禁止加牛奶，等於是限制了在咖啡中加牛奶的權利，
但亂倫、近親是在怎麼喝「咖啡」內部的問題：比如說禁止喝美國的咖啡，因為
它的成份對身體有害（科學論證近親通婚在優生學上的問題）。其實粗略地說
，就是限制平等權跟限制自由權的差別（我不把你當公民看／限制公民選擇的自由）
當然，這種科學的論證（不論是在同性婚姻，或者近親）能不能成立，
又要再進去檢視這種科學證據能不能站得住腳。比如748號的註腳也就是在處理
同性戀的科學論證。若以後要訴求近親婚姻合法，其實重點也可能擺在這裡
風俗、習俗做為限制的理由當然也是限制的理由之一，只是在同性婚姻議題上
，因為涉及憲法對「公民平等」的要求大於風俗習慣，所以就認定對同性戀保護不足
是違憲的了。那風俗習慣怎麼辦？這個問題就回到修民法還是立專法的問題：有沒有
同時保障同性的婚姻平等，又顧及到風俗習慣的方式？哪些風俗習慣應該被考量
（舉個例子，宗教因素其實不能被認為是正當的立法理由，由於憲法中立性強調宗教
中立。），這些其實都會落在「立法形成自由」裡，因為立法者有民意基礎，所
以可以代表多元的民意。
所以認為同性婚姻跟近親婚，私認為在憲法權利保障上，還是有差別的。
感謝大家的收看，也歡迎大家一起來討論。
最後想附上我很喜歡的法學家Dworkin對於同性婚姻的一段文字，收錄於《Is Democ
racy Possible Here》，中譯《人權民主生活》
「
婚姻制度是獨一無二的；它是一種獨特的結合模式與承諾，這個制度已經實行了好幾個世
紀，帶有龐大的社會意義與個人意義。我們沒辦法創造出另一種同樣具備這麼強烈意義的
承諾模式－－正如我們沒有辦法創造出詩歌或是愛的代替品一樣。因此，婚姻的地位對那
些婚姻所應許的對象來說，是一種無可取代的社會資源：婚姻使得兩個人可以一起在他們
的生命中共同創造價值，而且如果婚姻制度從來不曾存在的話，他們就不可能創造出那種
價值。我們知道，具有同樣性別的人往往和那些具有不同性別的人一樣，可以用同等的熱
情去愛對方。如果我們允許一對異性戀情侶可以享用婚姻這種美好的資源，卻拒絕讓一對
同性戀情侶享有同樣的資源，我們等於是使其中一對佳偶得以實現某種價值，卻使另外一
對無法這麼做。即便他們都相信那種價值對他們的人生來說有相當的重要性，然而社會究
竟有什麼權利去採行這種歧視呢
」
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